私家侦探法律问题研究

2013年3月

【摘要】私家侦探已经在我国大量出现。一方面它能够为企业收集商业情报，协助企业做出正确决策，替当事人收集诉讼证据，推动司法进程，还能对个人进行婚恋、资信等背景进行调查；另一方面其在调查过程中也容易侵犯他人合法权益。目前我国法律出于对公民隐私权的保护以及对国家司法权的维护，不承认私家侦探的合法地位，禁止了私家侦探的活动。尽管其出发点是好的，但是采取一律禁止的态度是完全值得商榷的。实际上，私家侦探活动也并不一定都会触犯个人的隐私权，也不绝对会削弱国家对司法权的掌控。如果对其规制得当，它对于保障公民知情权、加强社会诚信建设、提高国家司法效率将会产生积极的作用。所以从法律的角度对其重新进行审视是个亟需深入的课题。

本文的研究内容在于从私家侦探的基本概念出发，分析狭义的私家侦探与广义上的私家侦探的区别；从公民知情权的保障、市场需求以及提高我国司法效率三个角度解析私家侦探产生的原因：对私家侦探主体地位进行论证，分析私家侦探法律主体地位确立的必要性以及其应当承担的法律责任。探究私家侦探的存在涉及的几种法律问题，例如隐私权保护问题、与国家司法调查权的关系问题以及与律所的调查权限冲突问题等；最后结合国外先进做法，从准入制度、基本运行制度以及监管制度上为我国立法规范私家侦探的提供设想。

目录

引言

1私家侦探的基本概况

l-1私家侦探的概念

1.2私家侦探在西方发达国家的概况

1.2.1美国私家侦探的基本情况

1.2.2英国私家侦探的基本情况

1.2.3日本私家侦探的基本情况

1.3我国的私家侦探现状

1.3.1违法存在且数量巨大

1.3.2顶着法律与人身双重风险执业

1.4私家侦探存在的根源

1.4.1人们出于行使知情权的需要

1.4.2市场经济下商业竞争的需要

1.4.3公权力对公民权利保障不足致使人们寻求私力救济

2私家侦探主体地位问题的探究

2.1学界对私家侦探主体地位的分歧

2.1.1主张禁止私家侦探的观点

2.1.2主张私家侦探合法化的观点

2.2私家侦探主体地位的确立的必要性

2.2.1有利于弥补立法空白

2.2.2有利于对该行业进行法律监管

2.3私家侦探法律责任问题

2.3.1私家侦探法律责任的种类

2.3.2私家侦探法律责任的承担

3私家侦探涉及的法律问题分祈

3.1私家侦探的调查权与公民的隐私权保护

3.2私家侦探的调查权与国家司法调查权冲突

3.3私家侦探与律师事务所在调查权限上的重合与区别

3.4私家侦探取得的证据合法性审查与采信

4我国确立私家侦探的制度设计

4.1对我国现行法律关于私家侦探的不合理规定的评析

4.2对我国立法确立私家侦探制度的建议

4.2.1准入制度的设计

4.2.2基本运作制度的设计

4.2.3监管制度的设计

结论

引言

我国的私家侦探是随着改革开放市场经济的发展而出现的，因为在市场经济条件下，需求必然会导致需求的提供者产生，供需关系的规律使得私家侦探机构纷纷出现，以满足社会的需求。私家侦探提供的服务很特殊也很专业，能够满足人们对婚恋背景的了解、对商业情报的掌握以及诉讼的需要，加上国外的私家侦探制度为我国的此类机构的经营提供了蓝本，所以在私家侦探在我国市场上日趋活跃。打开百度搜索，会显示出400万个相关信息，其中百分之八十的是关于私家侦探的广告，由此可见这个行业在我国的兴旺，其存在的范围之广，涉及的领域之多，远远超出了人们的想象。

从我国第一家私家侦探机构出现之日起，就面临着巨大争议。因为私家侦探将会对我国社会的公民权利与国家的权力产生重大影响，加上私家侦探当时在我国尚是一个新事物，社会普遍对其存在畏惧心理，当时的公安部于是一纸通知否定了私家侦探存在的合法性。虽然如此，但这样的规定在法律上并不是意味着私家侦探的主体地位被完全否定，因为私家侦探活动也并不一定都会触犯个人的隐私权。另外私家侦探的调查权与国家机关的司法调查权以及律师事务所的调查权之间也不冲突，国外很多发达国家法律都允许私家侦探存在，其原因在于这些国家的理论界对私家侦探问题进行了深入的研究，对立法有着成熟的理论支持，使各种权利与权力之间达到了一种平衡。相比之下，迄今为止，我国学术界对私家侦探的理论研究并不充足，而且没有形成体系，其主要分散于媒体分析及其采访的专家意见。这些少量的、不全面的论述远远不能满足现实的需要。

本文立足于我国实际情况，结合我国法律实际，借鉴西方优秀成熟的模式，探讨私家侦探主体地位确立的必要性，以期平衡社会各主体之间的权利义务关系，体现时代特征，填补我国在私家侦探法律主体地位方面的空白。以期对于我国完善立法、保护公民隐私权、规范私家侦探行为将有一些积极意义。

1私家侦探的基本概况

1.1私家侦探的概念

私家侦探在西方社会由来已久，有大量的文学作品反映了各个不同时期私家侦探的情况。但它具体最先出现在哪个国家，学界有不同的看法。一般认为，私家侦探最先诞生于十七世纪的英国。当时的英国犯罪数量逐渐增长，为了遏制犯罪，法庭或者受害人出资鼓励人们去告密或者捕盗，交由法庭审判，刚开始人们只是偶尔为之，后来演变成了以此为职业的私家侦探。

然而对私家侦探进行定义却不是一件简单的事。西方传统意义上的私家侦探与我国现在各个地区出现的私家侦探是有很大区别的，特别是在职能范围、发展程度等方面。欧美私家侦探除有民事案件的调查权外，还有刑事案件调查权，他们与国家正式警察机构是平衡发展、互相协作的。

有人认为，现在我国许多地方出现的民事事务调查所、社会信息咨询公司等一些调查公司，并不能叫做完整意义上的私家侦探机构。因为他们从事的调查活动基本不涉及刑事案件领域，而仅仅是局限在婚姻家庭、商业秘密调查等民事事务范围内，而且采用的手段也比较原始。

笔者认为，对私家侦探的定义不能仅仅从它们从事调查的范围宽窄来界定。只要这些机构或个人出于营利为目的，采取秘密的手段对他人进行调查，无论民事的还是刑事的，都应该是私家侦探，但可以根据它们具体从事的职能范围不同将其分为广义的与狭义的私家侦探。

广义的是指不仅能从事民事调查，而且还平行于国家警察侦查机构，具有刑事侦查权，能实施刑事侦查的个人或者机构。在现代社会，它是对国家正式警察力量的补充与辅助。在发达国家．虽然允许存在这等机构，但是这种私家侦查机构的设立往往有着严格的限制。

狭义的是指以赢利为主要目的，以民事调查为主要工作，不涉及刑事案件的调查，并由市场规律来对其进行调节的一种私力救济方式和侦查力量。虽然这些个人或者机构很少涉及刑侦，然而在我国其仍然没有合法的地位。

1.2私家侦探在西方发达国家的概况

1.2.1美国私家侦探的基本情况

美国是当今世界私家侦探业最发达的国家之一。1850年，苏格兰移民阿伦·平克顿在芝加哥创建了美国第一家私家侦探机构——平克顿侦探公司，其主要业务是侦破发生在铁路上的盗窃案和向铁路公司提供各种保安服务，由此私家侦探在美国开始普遍起来。一开始从事私家侦探并那么严格的限制，后来很多州为了加强管理，制定了各种规范性文件；在美国，要想从事私家侦探业务，有的州规定私家侦探公司在开业前要先得到警察机关的批准并发给营业执照。另外一些州成立了专门的私家保安管理委员会，负责向私家侦探等私人保安公司发放执照并注册登记。

如今美国各类私家侦探从业人员己达160多万人，是美国正规警察人数的3倍，这个行业的年营业额已超过1000亿美元，名列世界首位。其与警方、律师之间的合作非常密切，私家侦探已经成了整个公共调查、侦查、反犯罪网络的组成部分。由此可见，私家侦探在美国社会占有举足轻重的地位。

1.2.2英国私家侦探的基本情况

英国的犯罪侦查工作主要由警察负责，但在一些警方不便于介入或无暇介入的一般性案件中，私家侦探则发挥着重要的作用。另外，私家侦探在工业和商业领域中伪造活动的调查中，以及民事和经济纠纷的调查中也发挥着重要作用。目前，英国大约有1.5万至2万名私人调查员。每位私人调查员所擅长的调查业务可能各有侧重。例如，有些私人调查员专做知识产权侵权案，法律事务私人调查员负责协助刑事犯罪调查，寻找证人，准备法律文件，同警方和可能的目击证人谈话，搜集审核证据，还负责收集诉讼各方信息、拍照出庭作证、收集庭审证据和报告。2011年11月14日英国高等法院举行关于媒体道德的听证会，就是以一名私家侦探记载了侦查情况的笔记本作为重要证据，显示28名国际新闻公司记者和《太阳报》可能卷入窃听行为。

1.2.3日本私家侦探的基本情况

在日本，私家侦探也是合法的。早在1975年，日本就成立了日本全国调查机关联盟，1988年社团法人日本调查业协会正式成立。有资料显示，日本已有私家侦探机构约一万家。日本私家侦探已经得到了日本政府的承认，并已经成为日本警察机关必要的补充力量。日本有《侦探业业务法案》来调整私家侦探行业的各种法律关系。日本的私家侦探主要从业人员是退休、离职的警官和私家侦探学校培养出来的新人。日本的私家侦探不仅服务于本国领域内的个人与企业，还服务于海外的日本企业。近年来，日本私家侦探已经开始瞄准了为华人提供服务的市场。随着中国境内日资企业的增多，已经有日本私家侦探开始向中国大陆发展。

1.3我国的私家侦探现状

1.3.1违法存在且数量巨大

1992年，一家叫做“上海社会安全咨询调查事务所”的机构诞生，牵头者是端木宏峪等几位退休的资深刑侦专家，它被普遍认为是国内第一家私家侦探机构。随后，各地类似的机构不断出现。然而好景不长，1993年9月7日，公安部颁布《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》，宣告了私家机构为非法机构，这一“通知”至今仍然有效。迫于法律的压力，私家侦探机构转入了地下，另有一些私家侦探机构纷纷改头换面，继续以商务调查、法律咨询、知识产权保护等名义对外开展业务。

虽然目前我国并没有允许私家侦探进行经营，但是在2002年4月1日，最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释，规定在不违反法规的前提下，民事诉讼中未经当事人许可的录音、录像资料也可以当作证据使用。这就等于是承认了私家侦探通过上述手段取得的证据获得了证明力；2002年国家工商总局已经允许私人保镖、侦探公司、寻人调查等业务进行注册。根据不完全统计，中国民间调查公司共有2000～3000家，专业调查员在两万人以上，算上兼职和临时聘用人员会突破20万。私家侦探行业趋于活跃，而且业务水平也在不断提高，做这行的差不多80%以上的调查员，都曾不同程度供职过公检法机关或者特定信息采集部门。

1.3.2顶着法律与人身双重风险执业

不同的私家侦探机构的业务也不尽相同，并各有偏重。一部分涉足婚外情、讨债或个人信息的调查，这类机构在活动中，由于从业人员素质良莠不齐，极易超越法律红线，饱受社会各界诟病；另一类开始从事专业的打假业务或是企业资信调查，从业者往往自视为正途所在；还有少量的机构涉及刑事案件的取证。但是，这几类公司的合法性都是可以被质疑的：一是机构本身的合法性，二是调查取证手段的合法性，二者都没有被法律明确认可。

私家侦探活动在我国情形不容乐观，是一项高风险的工作，其风险除了来源与侦探活动，还来源于法律的约束。前者直接危及探员的生命安全。2003年12月，北京发生了首例私家侦探在偷拍活动中死于非命的案件，北京紫禁城国医馆的法定代表人赵君伙同经理杨占利纠结了店内七八个男子对这名侦探殴打至死。后者则因为会侵犯公民隐私而触犯刑律常见于新闻报道。2008年底，北京市高级法院、公安局、检察院联合发布《查处讨债公司、调查公司违法犯罪的指导意见》，规定如果发现私家侦探采取非法拘禁、故意伤害或者侮辱等方法，构成非法拘禁、故意伤害应数罪并罚；采取监听、非法侵入住宅或者使用跟踪器、骚扰方法，不能直接认定犯罪的，则按照非法经营罪追究刑事责任。广东省也对私家侦探违法案件采取了积极查处的态度。2012年10月9日广州越秀区法院对私家侦探马某兴非法获取公民个人信息案进行宣判，最终马某兴被判处有期徒刑九个月。

1.4私家侦探存在的根源

一定的社会现象的出现，在本质上是由于社会的经济状况决定的。私家侦探在我国的出现，也是伴随我国改革开放事业逐步推进而产生的，总体上的来说，出于获取婚恋、商务、个人通信信息以及债务追讨以及司法上公权力不能及时有效地保障私权利而导致机构或个人转而寻求私力救济等种种目的导致了私家侦探机构在我国拥有潜力巨大的市场。

1.4.1人们出于行使知情权的需要

知情权是一种人们对与自己切身利益相关的信息有了解的权利。我国社会日益开放，逐渐地从传统的熟人社会转向现代的陌生人社会，人们之间相互了解变得越来越困难，加上人们伦理道德观念淡化、诚信缺失等诸多社会现象的存在，致使整个社会矛盾突显，知情权的行使变得越来越困难。家庭和社会再也没有开放前的稳定，夫妻之间出于了解对方的情感状况、财产状况的需要，雇佣私家侦探进行调查，以确保婚姻关系的忠诚度。在某些特别重要职位的人事任命上，雇主为了掌握雇员的个人资信，也委托私家侦探对此进行背景调查。

1.4.2市场经济下商业竞争的需要

随着市场经济的深入发展，市场主体之间的商业竞争日益激烈，知彼知己才能百战百胜，公司、个人等各种市场主体纷纺委托专业的私家侦探来收集有关市场上的信息，以把握竞争的主动权。在获取商业信息这方面的职能上，私家侦探公司需要与一般正常的商业调查公司相区别。商务调查公司是那些从事与商业有关的调查机构，主要有市场调查公司、各类商业信息咨询公司等，其主要的客户是企业、政府机构等。主要侧重于对整体市场上的情况进行分析，并为委托人提供调查报告或者咨询意见。而从事商业调查的私家侦探公司则侧重于对委托人所指明的某一个具体的竞争对手进行有深度商业信息的调查。在某些特定的情况下，正常的商业咨询公司难以解决某些关键的、有涉竞争成败的商业信息，这就使得私家侦探在商业信息调查这一块业务上也有一席之地。再者，一般的商业调查公司采取的是公开收集的方式，私家侦探多采取秘密侦查的技术手段。

1.4.3公权力对公民权利保障不足致使人们寻求私力救济

私力救济就是指在法律容忍的限度内，权利被侵害者有权通过自己的力量救济自己被侵害的权利，包括事发时进行自卫以及事后的自助行为。公力救济则是当当事人的合法权益被损害时，依据受害者的请求，由代表公权力的国家机关运用公权力对受害者进行救济，其中最常见的是司法救济。

在人类的早期社会，奉行同态复仇，秘力救济盛行，而且权利的行使没有明确的边界，很容易让人丧失理智，超过必要的限度，最终不利于矛盾的彻底化解，所以在现代文明社会公力救济取代了私力救济，成为救济权利的主要途径。

目前我国法律规定，只有公安机关、法院、检察院、律师及当事人具有合法调查取证权，其他机构或个人不得擅自获取公民信息。然而在当今社会错综复杂，社会矛盾凸显期，司法机关面临着大量的案件需要处理，没有足够的精力去及时有效地维护每一个当事人的合法权益。特别是在民事案件上，司法机关一般保持不主动干涉的态度，增加了当事人的取证难度，不排除有时候一个案子会被拖延很久。面对复杂的情况，单个的主体是没有足够的力量去收集证据，为了加快诉讼进程，就导致了当事人为了取证只能另寻它路，私家侦探机构应运而生。

2私家侦探主体地位问题的探究

2.1学界对私家侦探主体地位的分歧

对于是否允许私家侦探合法存在的问题，学术界有不同的意见。

2.1.1主张禁止私家侦探的观点

有学者认为，我国司法权力结构上是没有私家侦探合法存在的余地。我国属于大陆法系，司法上的职权主义色彩比较强烈。国家司法权由审判机关、检察机关以及公安机关、司法行政部门分别享有。案件的侦查权或者调查权他人难以轻易获得，除了经过法律授权的律师享有有限程度的调查权外，他人没有调查权，特别是在刑事案件中，除上述主体外，其他任何单位与个人都是无权对案件进行调查的，更是没有权利对被调查人采取引诱以及限制人身自由的强制手段。私家侦探的调查活动肯定会动用一些为目前法律所禁止的手段，这为我国的职权主义法律构造所不允许，在我国职权主义法律构造未改变的情况下，私家侦探就不会有合法地位。

还有学者认为，尽管我国经济日益繁荣，民事经济纠纷逐渐增多，侵犯知识产权调查、婚恋忠诚调查以及公司员工诚信度调查呼唤私家侦探的协助，我国也不具备构建私家侦探制度的条件。我国目前的私家侦探从业人员素质极低，没有道德感，法治观念更是欠缺。随意收费、调查水平低下，这个职业屡屡侵犯公民合法权益。雇佣私家侦探不但没能实现约定的目的，反而导致了委托人与侦探公司的更多纠纷。私家侦探侦查所动用的手段基本上都是违法的，私家侦探的存在对公民基本人权是一个较大的威胁。私家侦探在人们心目中的地位往往与偷窥隐私相关联，其在我国存在缺乏民意基础，所以目前应该禁止私家侦探的存在。

2.1.2主张私家侦探合法化的观点

有学者认为，我国应该允许私家侦探的存在。因为我国公民的证据意识日益增强，当在案件中当事人遇到提不出证据的时候，就会承担不利后果，这就促使了这个行业的产生。虽然侦探行业的良莠不齐，但是不能因噎废食，我国应该在行政上允许私家侦探的存在，并加强对其的管理。

也有学者认为，随着经济的发展、人们法治思想的提高、法律制度的完善，私家侦探业在中国的确立大势所趋。从国际上来看，很多法治国家都允许私家侦探的存在：加拿大颁布了《私人侦探和私人保安地方条例》；美国各州都有《私人保安法》，对私家侦探、私人保安的规定各有特色；日本于1972年制定并颁布了《保安法》。私家侦探的存在对于法治社会的建设有着积极的作用，我国应该通过立法来明确私家侦探的法律地位，效仿私家侦探业较为发达的那些国家的做法。尽快做好法律的制定和完善工作，明确私家侦探的法律地位、从业人员的资格准人标准、私家侦探机构的登记设立和撤销程序，规定从业人员的权利、义务和法律责任。

还有人主张我国应该承认私家侦探机构所获得的证据具有证明力。我国应该制定一部统一的《证据法》，赋予私家侦探调查取证的合法主体资格和调查取证的权利，完善证据的审查、采纳、排除规则以及制定证据证明力标准。可以通过该法律明确规定私家侦探获取证据的方法、方式，让私家侦探在法律许可的范围内获得的证据具有它应该具备的法律价值。同时通过规范证据证明力的方法间接地确立私家侦探的法律地位，以便更好的维护当事人的合法权益。

2.2私家侦探主体地位的确立的必要性

2.2.1有利于弥补立法空白

笔者认为，我国应该在法律上确立私家侦探法律地位。由于不承认私家侦探的法律地位，导致在我国法律体系中，没有专门的法律对私家侦探的行为进行全面的规范，使私家侦探从业人员合法权益无法依法保障。其为当事人提供的证据是否具有合法性、是否可以被法庭采纳也没有明确的规定，这给司法人员提出了难题。确立私家侦探合法地位，对于我国完善立法、保护公民隐私权、规范私家侦探行为将具有不可估量的积极意义。结合我国实际，借鉴西方成熟的实践，确立私家侦探的合法地位能从理论上使私家侦探的主体地位更加明确，有利于平衡民法各主体之间的权利义务关系，体现时代特征，填补我国在私家侦探法律主体地位方面的空白。

2.2.2有利于对该行业进行法律监管

在现行法律的压制下，私家侦探都被迫转入地下，变得更加隐蔽，公安机关难以发现，对其监管更是无从谈起。一些私家侦探公司无任何执照，私下承揽侦查业务，还有一些假借注册咨询公司的名义，从事本不在其经营范围内的侦查业务，严重侵犯了他人合法权益以及国家的司法调查权。私家侦探在地下活动，处于一种无序、混乱的状态，很容易侵犯他人合法权益，反过来又影响了社会的正常秩序。笔者认为，对于私家侦探的管理，应当采取疏而非堵的办法。一纸禁令虽然在表面上去除了私家侦探现象，但是隐藏在社会角落的侦探难以根除，相反越演愈烈。与其强烈压制，不如对其进行松绑，使其处于阳光的监督之下。立法确立私家侦探的合法地位，对私家侦探行业进行规制，协调好私家侦探与国家、公民之间的法律关系，能够积极引导私家侦探行业的健康发展。

2.3私家侦探法律责任问题

2.3.1私家侦探法律责任的种类

法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行接受惩罚的特殊义务，亦是由于违反第一性义务而引起的第二性义务。根据私家侦探在从业过程中违法行为所违反的法律的性质，可以把法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任。

首先是民事责任。《侵权责任法》第二条列举了几种应该被保护的民事权益，其中包括隐私权。而根据一般理论，下列行为可归入侵犯隐私权范畴：未经许可，公开他人姓名、肖像、电话号码以及居住地址；非法侵入他人的住宅；非法跟踪他人，监视他人住所；非法刺探或者公布他人财产状况等等。私家侦探一旦侵犯了他人的上述隐私权应当依据该法的第十五条承担民事侵权责任，主要方式：停止侵害；赔礼道歉；恢复名誉等。而侵权责任法所列举的这些侵权表现恰恰又是私家侦探得以开展业务的途径，现行法律体系使私家侦探的业务开展必须小心翼翼。当然私家侦探也有可能故意对他人进行侵权，例如公开获取的他人的隐私。

其次有行政责任。私家侦探从业过程中可能涉及的违法问题，《治安管理处罚法》也给予了规定。第四十条第三项规定了对非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的处罚；第四十二条第六项规定了偷窥、偷拍、窃听、散布隐私的处罚；第四十八条规定了非法处置他人邮件的处罚；第六十八条规定了制作、复制淫秽物品的处罚。这就使私家侦探在从业过程中必须学会遵守法律，采取合法的方式调查。

第三是刑事责任。当上述两种处罚与私家侦探的违法程度不具有相当性的时候，《刑法》介入。《刑法》第二百四十五条规定了非法侵入住宅罪；《刑法》第二百五十二条规定了侵犯通信自由罪；第二百五十三条第一款规定了出售、非法提供公民个人信息罪，该条第二款则规定了非法获取公民个人信息罪。《刑法》第二百八十一条设置了非法生产、买卖警用装备罪；《刑法》第二百八十四条规定了非法使用窃听、窃照专用器材罪等。私家侦探所用的技术侦查设备、侦查行为极有可能会触犯《刑法》。

2.3.2私家侦探法律责任的承担

委托人与私家侦探共同侵权的界定与责任承担。一旦发生私家侦探侵犯他人隐私权或者其它合法权益的时候，对其责任的界定应当根据法学基本理论，按不同的情况区别对待：

就民事责任来讲，委托人指使受托人侵权的，双方应当承担连带责任。在这种情况下，双方形成了共同的侵权故意，并有实行行为，依法应当承担连带责任。《侵权责任法》第九条规定了教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。受托人自行违法，而委托人不知情。在这种情况下，由于受托人的行为超出了共同意思表示，故委托人对该超出的部分不负责任，由私家侦探对其所实施的行为单独负责任。

从刑事责任的承担方面来说，委托人与私家侦探之间有可能会构成共同犯罪，有时则不构成。私家侦探从事的侵权活动是委托人教唆的，应当以共同犯罪论处，否则只能追究私家侦探机构以及其探员的刑事责任。

私家侦探个人违法的，除可以给予其警告、训诫、判刑等外，还可以对其所在的侦探机构进行处罚，按照违法的严重程度，可以处罚款直至吊销营业执照。

3私家侦探涉及的法律问题分析

在我国目前的法律框架下，私家侦探的无疑会触及一些法律问题，只有对这些法律问题进行理性分析，才能为私家侦探制度的设立扫除理论障碍，如果这些问题不能得到解决，私家侦探的法律地位就难以确立。

3.1私家侦探的调查权与公民的隐私权保护

知情权与隐私权是一对比较特殊的权利，二者的界限应该得到明确的划分。知情权的概念有广义与狭义之分。广义知情权是指知悉、获取与自己有关信息的自由与权利，包括从官方或非官方知悉、获取相关信息。狭义知情权仅指知悉、获取官方信息的自由与权利。随着知情权外延的不断扩展，知情权既有公法权利的属性，也有民事权利的属性，特别是对个人信息的知情权，是公民作为民事主体所必须享有的人格权的一部分，故现在的知情权概念一般是指广义的知情权。

隐私权则是自然人个人依法享有的、禁止他人窥探或披露自己个人信息与生活秘密的权利。并不是所有的个人掌握的信息都是在隐私权的保护范围之内，只有那些与他人、与公共利益无关的个人信息才可以称得上隐私。换句话说，只要是与他人合法权益有关的信息，他人是有权掌握的，只有这样才能平衡知情权与隐私权这对对立的权利。

正是出于对公民隐私权的保护，法律加大了对它的保护力度，但并不意味着法律限制了公民合法的知情权，也并不意味着私家侦探在我国行不通。相反，公民行使知情权的途径因为有了私家侦探的存在会变得更加广阔。对于公民隐私权的保护越严，公民合理地获取他人相关隐私的难度就相应增加。所以在保护公民隐私权的时候也需要强化对公民知情权的保障，否则隐私权与知情权处于一种不协调的地位，不利于法律所追求的公正实现。而目前的现状是私家侦探机构虽然能满足人们了解真相的这一要求，但是极其容易触犯法律的高压线。

私家侦探的调查权实际上一种协助当事人行使知情权的表现。当事人本人在需要行使合理知情权的时候，往往比较困难。此时通过委托协议，将获知实际情况的权利委托于专门的机构，对当事人来说，未尝不是一件变通行使权利的方式。

然而知情权的行使，并不是随意的，必须限定在合理的范围之内。私家侦探在执业过程中获取的信息，除了向委托人或者国家机关提供外，不得向任何人或者机构泄露，违者追究法律责任，否则可能会产生很多假借行使知情权而侵犯他人隐私权的问题。私家侦探比较容易成为一种侵权工具，由于私家侦探开展活动并无国家授权，并且目前国内市场比较混乱，从业人员素质良莠不齐，冒犯隐私权的事就难以避免。例如有人会雇佣私家侦探对他人隐私进行窥探，并散布出去，以达到诋毁他人的目的。还有直接触犯刑律的，比如利用私家侦探获取的个人隐私，对被害人进行敲诈勒索。

所以，我国制订的私家侦探制度还要包含行业准则和行为准则，使其权责能够统一，保证私家侦探机构能够在取得合法地位的基础上依法进行调查取证工作，以解决公民日常生活中对于利害关系人相关真实情况的了解问题以及诉讼中的证据不足问题，最大可能性的实现社会正义。

3.2私家侦探的调查权与国家司法调查权冲突

司法调查权在我国由国家机关单独掌握，除了《刑事诉讼法》在2012年修订之后在一定程度上扩大了律师的调查权之外，其它的社会主体是不享有刑事司法调查权的。在民事诉讼中，证据的收集基本上依赖与当事人自己提供的证据，一旦不能提供，就要承担不利后果。在司法实践中，这样的案例数不胜数，一些当事人的合法权益确实受到了损害，或者被严重损害，但是通过正常的途径不能提供证据，导致败诉。在正常的司法途径不能保障自身合法权益的情况下，走上了上访维权之路，影响了社会稳定，增加了社会维稳成本。但如果赋予私家侦探刑事调查权，势必会对国家司法调查权产生影响。如何平衡这对矛盾是值得考量的。

笔者认为，我国可以赋予私家侦探对民事案件的调查权，但对刑事案件的调查进行严格的限制，除非受司法机关的委托，或者受当事人委托同时得到公安机关的批准，否则私家侦探不能主动或者依其它理由进行调查。

民事上的侦查业务可以完全对私家侦探进行开放，因为民事案件虽然会影响到法官的司法调查权问题，但是这种影响完全是积极的，它能够减轻法官的负担，缩短诉讼过程，对司法效率昀提高有着积极的意义。另外，法官不参与或者少参与取证，更加能够保证审判中立。

刑事案件由国家机关公安机关或者检察机关负责侦查，二机关受理的案件比较多，案件的侦查进度难以保证，准予私家侦探参与刑事案件的侦查，配合国家司法机关对案件进行调查，毫无疑问会加快案件的侦破速度。

这样既可以维护国家机关的司法调查权，还能有利于尽快查明案情，解决争议。

3.3私家侦探与律师事务所在调查权限上的重合与区别

私家侦探与律师事务所的调查业务在一定程度上是相似性的。当律师事务所接受当事人的委托之后，为了诉讼的需要，不仅可以采取措施对民事案件进行调查，还可以对刑事案件进行调查。《民事诉讼法》第六十一条授权代理律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据。《刑事诉讼法》第四十一条授权辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，还可以向他们收集与本案有关的材料。由此可见，律师享有调查权，代理律师调查得到的相关证据能够在诉讼中使用。这与私家侦探获取的、满足一定条件的证据的效力是同等的。

在案件的调查权限上，法律对它们都有相同的要求，就是任何主体都不能侵犯他人的隐私权。所以在这方面私家侦探与律师事务所的调查权限上就出现了重合。

不难发现，二者在调查权限上也是有着重大差别的。律师事务所的调查权限大于私家侦探的调查权限，有法律明确的授权。律师调查权不仅涉及与民事案件，还能涉及刑事案件；私家侦探的对刑事案件的调查权则受到了法律的严格制约，并且取证行为难以得到他人的配合。

然而二者的业务有所偏重，律师事务所主要偏重于提供法律咨询，发表法律意见，律师也会遇到取证困难问题，在很多情况下不得不依靠更加专业的私家侦探机构进行取证：私家侦探则侧重于提供侦查服务，对于侦查活动，有更多的专业设备与技巧。在一些律师不宜出面的地方能够对律师调查起到辅助作用。

所以说私家侦探机构更能满足社会对取证的需求，私家侦探的存在不会削弱律师的调查权限，相反，它对律师事务所开展业务还能起到积极的促进作用。

3.4私家侦探取得的证据合法性审查与采信

证据是查清案件事实真相的根据，打官司就是打证据，在诉讼中证据是认定案件真实情况的唯一根据，除此再无其他途径。收集证据，是整个诉讼过程中最为关键的一环。我国法律对于证据的形式和收集程序有着较为严格的要求，证据只有符合合法性、关联性、真实性，才具有证明效力。当事人收集的证据材料能否作为法院认定案件事实的证据，还要看该证据材料的取得方法是否符合法律的规定。法律规定证据取得方法必须合法，是为了保障他人的合法权利不至于因为证据的违法取得而受到侵害。在我国《民事诉讼法》里，虽然没有赋予私家侦探取证的权利，但是承认了依靠偷拍偷录等手段获取的证据的证明力，由此可见，我国民事案件中，私家侦探收集的证据有些是具备合法性的要件的，还是能够在诉讼中使用。在我国的《刑事诉讼法》里，也没有提及私家侦探问题，在2012年《刑诉法》修正案中也没有涉及，更不必说其取得的证据的证明力问题。但是我国《刑事诉讼法》规定，通过非法手段获取的言词证据在审判中将不被采纳，这就从侧面上说明了无论通过什么手段获取的实物证据，是可以被采信的。这就说明了私家侦探收集的证据有些也能直接在刑事诉讼中使用。开放私家侦探业务，要解决其证据的合法性与采信问题。笔者认为，既然在民事案件中，当事人采取偷拍偷录的证据能够采信，那么作为受当事人委托的、代表当事人行使调查权的私家侦探，其采取偷拍、偷录的证据也能采信；而采取非法手段取得的证据应当排除，例如窃听、窃录、引诱、欺骗、非法入侵住宅等取得的民事证据不可以采信。在刑事案件中，证据的合法性也应该按照《刑事诉讼法》的标准判断，非法手段获取的言词证据应当予以排除，严禁私家侦探以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。

4我国确立私家侦探的制度设计

4.1对我国现行法律关于私家侦探的不合理规定的评析

1993年的《关于禁止开设“私家侦探所”性质的民间机构的通知》认为，“这些民间机构的营业范围、权利义务等均无法律依据，所经营的各类业务已有公安机关、检察院、法院和司法部门分工管理，行使了国家执法部门的部分权力，已经产生了一些问题。”该规定放在现在已经不合时宜。

首先，笔者在前面已经分析过，私家侦探的存在是有着社会现实需求的，它满足了人们从国家机关那里得不到的服务，尽管其职能与行政机关的职能有所重合，然而私家侦探的活动并不能削弱国家机关的权威，相反，它还能提高国家的司法威信，因为这样做更能实现司法效率，其存在具有积极意义。

其次，该规定的出台涉嫌违反了法不禁止则自由的原则。之前我国任何一部法律与行政法规都没有禁止私家侦探的业务，因为在实行该业务的时候只要依法进行，就不会产生诸如侵犯隐私权之类的问题，它的运行是可控的。公安部出台的该部门规章立法层次低，写上位法并不协调，在一定程度上限制了公民的知情权的行使。

对私家侦探的态度，笔者认为，不能采取堵的方式，堵只会产生更多的社会问题，应该采取允许其存在并对其进行引导的态度。发达国家的私家侦探制度是成熟的，这对我国有很大的启示：首先我国需要在立法上赋予私家侦探的合法地位，协调好其与国家机关与律师事务所之间的关系，使其由暗处走向明处，然后才能实现有效管理；其次，我国还要建立一系列的配套法律法规来规范私家侦探的活动，使其一直处于良好的活动状态。

4.2对我国立法确立私家侦探制度的建议

我国在法律上有必要赋予私家侦探组织法律地位，但是相应地应该对它的设立与运营、监督进行严格的控制。由于私家侦探在西方发达国家发展的较为成熟，所以我国有必要对国外私家侦探制度进行借鉴。笔者认为应该从准入制度的设计、行业基本运作制度、监管制度的设计三个方面来进行设计。建议在条件逐步成熟时，及时颁布一部专门的《私家侦探法》，承认其法律地位，确立私家侦探存在的合法性。明确立法的指导思想，界定私家侦探的概念与法律性质，制定行业准入标准等。

4.2.1准入制度的设计

发达国家对这个行业规定了较为严格的准入标准。美国在这方面做得很规范也很详细，从私家侦探资格的取得、申请条件、证照申领等均有详细规定。有的州要求从业者具备年龄必须在25周岁以上，并且没有任何不良的、违法的与不守信用的记录。有的地方还要求探员要有5到10年在联邦政府的调查机构、民防机构或州及市一级消防局、警察局工作的经验。美国对从事探员职业的人员也有学历的要求，不仅要求他们具有本科以上学历，还要懂得计算机与财会、医学等方面的专业技能，以方便他们在职业工作中能够胜任。

我国私家侦探机构的设立，建议由公安机关受理私家侦探机构的设立申请，并依法对资格材料进行严格的审查，符合要求的由公安机关进行准予登记，颁发《特种行业营业许可证》。私家侦探机构的设立，必须具备如下基本条件：（1）有自己的名称和住所；（2）设立人必须具备连续从事相关侦查工作十年以上的经验，并且无违法犯罪记录；（3）有一定的数额的资产。

对于从业人员，应当具有基本的法律知识储备，另外还应该具备良好的道德素质。严格规定其最低年龄、知识水平、工作经验等从业必备技能，并由公支机关予以考核，发放从业资格证。笔者建议，从业人员的具体的条件可以这样规定：（l）年满20周岁，无违法犯罪记录；（2）通过了公安机关组织的技能水平的资格考试；（3）有从事侦探工作所需要的体能与心理素质；（4）具有法律观念且有较高的道德责任感；（5）没有能影响其正确行使此类职责的犯罪前科等。

4.2.2基本运作制度的设计

因中国律师业的管理制度己相对比较完善，而且律师业的行业特征和私家侦探业的行业特征有较大的相通之处，所以中国私家侦探业的运作管理制度的设立可借鉴中国律师业的管理制度。

立法明确私家侦探能够从事的业务范围。对于某些触及到国家秘密、党内事务的案件应该禁止私家侦探的涉入。因为这些案件不但情况复杂、非私家侦探的能力所及，而且关系重大，容易影响社会的稳定和团结。涉及到刑事案件的侦查，必须有国家侦查机关的委托，或者接受当事人的委托并经过承办该案的侦查机关的批准，在批准的取证范围内活动。

私家侦探日常业务的运作，由取得私家侦探营业执照的公司统一承接业务，统一安排。禁止个人或其它无资质的企业承接业务，违者依法追究责任。侦探公司与委托人签订侦探协议，明确双方的权利与义务、收费标准、侦查的期限等，担绝委托人违法的委托要求。

私家侦探的调查手段必须限定在一定的范围之内。调查手段可以分为公开的调查手段与秘密的调查手段。公开的调查手段自然没有法律争议，例如询问当事人、询问证人、对犯罪现场进行勘验检查等。秘密的调查手段包括跟踪、窃听、偷拍等手段。毫无疑问，私家侦探的调查离不开秘密手段，否则私家侦探没有优势，无法开展业务。立法可以允许私家侦探拥有部分秘密调查权，例如，私家侦探可以在公众场合对相关人进行跟踪、偷拍、偷录等。但对于其它的侦查手段则禁止采用，例如，在他人私人生活与办公领域安装窃听设备、采取技术侦查措施监听他人通信等。强制性措施是保障侦查的手段之一，此项权力属于国家机关专有，其它任何社会机构或者个人不得享有。所以私家侦探在侦查中，不得对相关人采取强制措施。

私家侦探在从业过程中获取的他人的隐私、商业秘密不得向除国家机关或者委托人之外的任何机构或者个人泄露，除非涉及社会公共利益，不能向社会公众公布，否则承担不利后果。

建立健全公司内部规章制度，包括财务制度、人事制度，保密制度等，防控在从业过程中可能触犯的各种法律风险。

4.2.3监管制度的设计

首先，公安机关作为私家侦探的批准设立机关，所以有权定期对私家侦探机构检查监督，并给予业务上的指导。

其次，按行政区划设立私家侦探协会，作力行业自律的组织。可以仿照律师协会，设立全国侦探协会，省级与设区的市一级设立地方侦探协会。统一的行业行为准则由全国私家侦探协会制定。各级协会的主要功能是维护私家侦探机构进行依法执业活动，保障私家侦探的合法权益；组织私家侦探之间总结与交流侦探工作经验；组织对从事私家侦探人员的岗前业务培训、职业道德与执业纪律教育；负责管理私家侦探执业人员的实习，并对实习人员进行考核；处理公众对私家侦探机构的投诉或者举报；受理私家侦探的申诉及与私家侦探活动有关的咨询和顾问工作等。

最后，立法建立私家侦探的责任追究体系。私家侦探的出现必然会对社会公民的生活产生重大影响，还会对公民的合法权利产生挑战。如果侦探行为不能在委托人授权范围内依法进行，就会侵犯他人合法权益。因此私家侦探必须在合法前提下开展业务，否则如有违法行为，权利受侵害人可以向其主管机关报案，由公安机关等进行调查，责令其承担相应的法律责任。

第一，侦探机关未按照与委托人的约定完成侦查事务的，应当依法承担相应的违约责任。在执业过程中违反法律与行政法规的，由主管机关对其处以警告、罚款乃至于吊销特种行业经营许可证，情节特别严重的，公安机关还可以向工商管理部门提供建议，吊销该机构的工商营业执照。

第二，探员个人如果在执业过程中利用调查之便谋取个人利益的，应该负责任。由公安机关处以警告、罚款或拘留的行政处罚，情节严重的还可以吊销侦探执业许可证的处罚。如果探员在执业过程中侵犯了他人的隐私或利用商业秘密敲诈勒索他人，则应当赔偿遭受损害一方当事人的损失，包括精神损失及经济损失。构成犯罪的，在给予吊销执照行政处罚的同时，还应当追究相关人员的刑事责任。因故意犯罪而受到刑事处罚的探员，终身禁止其继续从事探员职业。探员在职业过程中因为过失而导致他人损害的，由其所在的机构予以承担赔偿责任，侦探机构对其赔偿之后可以向负有直接责任的探员要求追偿。如果私家侦探非法入侵公民住宅或者非法监听他人通信的，处以相应的刑罚。

第三，未经批准而从事私家侦探业务，或者超越批准的经营范围的，或者未取得私家侦探执业证而从业的，由公安机关责令停止非法执业，没收违法所得。如果存在违法犯罪行为的，则依法由国家行政或刑事机关给予相应的行政或刑事处罚。

结论

私家侦探的出现是社会发展的必然，发达国家之所以允许私家侦探的存在，原因在于它对提高司法效率，促进法治社会建设有正面作用。对我国来讲，仍然对其采取禁止的态度显得不太适宜，不仅因为其在西方发达国家有着良好的示范，还因为我国社会上对其已经存在各种各样的需求，特别是在民事领域的需求更大。虽然私家侦探的存在可能会对国家的司法权、公民的隐私权、律所的业务产生一定的影响，但是其产生的积极的意义是毋庸质疑的。允许其存在并立法规范其运行，协调好其与国家权力、公民隐私权之间的关系对于提高司法效率、实现法律所追求的实质正义起着积极作用。同时，私家侦探必须要在法律范围内活动，否则将会承担民事责任、行政责任甚至刑事责任。借鉴西方发达国家的经验，建议我国确立私家侦探的主体地位，严格对其进行管理，明确其法律责任。在私家侦探法律制度设计上，应当制定准入制度、运行制度以及监管制度。严格私家侦探的设立标准，由公安机关受理私家侦探机构的设立申请，对于从业人员，由公安机关予以严格考核其最低年龄、知识水平、工作经验等从业必备技能，发放从业资格证。侦查业务由私家侦探营业执照的机构统一承接业务，统一安排，严格取缔无照经营机构。私家侦探行业内建立行业协会作为自律组织，并由公安机关负责对私家侦探从业人员进行定期考核，负责监督私家侦探行业纪律。对于违法行为，由公安机关对其处以警告以至于吊销执照的处罚。

（作者：首都经济贸易大学法学院 方霄）